1这段话和鲁迅先生的一段文字不谋而合。
根据《土地管理法》第47条第2款的规定,征收耕地的安置补助费,按照需要安置的农业人口数计算,需要安置的农业人口数,按照被征收的耕地数量除以征收前被征收单位平均每人占用耕地的数量计算。建国之初,在全国范围内进行了轰轰烈烈的土地改革运动,即废除封建土地制度,没收大地主的地产分给无地的农民,实行耕者有其田。
也就是说,这三种农民集体都符合农村集体所有权的主体条件。同样是私人的合法财产,农村与城市存在如此大的差别。而如果安置补助费是对土地承包经营权的补偿则应足额发放到承包人而不应交由集体组织处置。⑧体现为二者计算标准明显不同。最后,政府征收时将农民住房仅以土地附着物处理严重损害了农民利益。
自20世纪50年代中期,我国推行了以农业集体化为内容的农地制度改革,这次改革的基本精神是对农业生产资料私有制进行社会主义改造,把农民个体所有制改造为社会主义集体所有制,通过相继推行初级农业合作社、高级农业合作社和人民公社,逐步剥夺了农民的土地所有权,完成了变土地私有为土地集体所有的社会主义改造。除上述情形外,一般是以房屋灭失,而又没有继承人,集体经济组织才能收回。相关费用由提供机构与社保机构直接结算。
[29](三)法律后果与司法解决途径如上所述,社会法形成请求权力图实现这样一种虚拟的状态:在已经存在或已经建立的社会法法律关系中,理智的社会保险参保人在社保机构合义务的行政下理性并且正确地做出选择的状态。只有通过可靠的权利救济途径与方法才能切实实现社会保障的需求。只有在公民具有混合重大过错时,才可排除该请求权。因此违反法定义务的行政活动的主观可辨识性,即基于或非基于法律义务履行信息职能并不重要,重要的是客观上是否以可评价的方式违反了该义务,即足以让公民认为该信息在事实和法律上是正确的。
[30]由于这种状态并非真实存在,只是一种对行政机关依法履行照顾义务后果的设想,因此联邦社会法院的判决中对此的描述都使用了虚拟式(笔者注)。另一方面,从我国权利救济途径的制度设计来看,社会法的形成请求权具有明显的公法权利属性,且对应的社保机关的行政行为满足具体行政行为的若干属性。
[7]目前,形成请求权制度已在社会法领域获得了广泛认可。[3]董溯战:论作为社会保障法价值基础的人道主义,载《贵州师范大学学报》(社会科学版)2008年第3期。(四)适用范围由各级社会法院判决观之,形成请求权主要应用在社会保险领域,旨在保障正确的社会保险给付,司法实务界与学界一直以来都避免将其拓展到民事侵权与一般国家赔偿领域。换言之,需要将原本长期属于社会政策领域的事务实现法制化,将社会保障制度置于法制化的前台,[1]对公民而言,必须实现对权利客体的请求与权利自身的整合,实现权利可诉性的转变。
综观各国公民社保权的司法保护制度,只有少数国家,例如南非的宪法法院在面对复杂的社会保障政策进行了一些能动司法的尝试,且也须与该国特定的社会背景——新宪法的出台与宪法法院在与立法权和行政权的政治博弈中获得的优势地位结合起来理解,[6]不一定具有普遍的意义和价值。[45]这种有法却不可用和有法却不宜用的司法困境恰恰证明了以信息提供为对象的形成请求权制度在中国建立的必要性。第三,新制度能够与原有的法律秩序实现共存。法院经审理认为,养老金经办机构的理由是否正确,无关本案的结果,即使参保人退休后缴纳的保费无效,给付机构也应当发放养老金,因为是经办机构未及时履行告知义务才导致了参保人超龄参保。
社会法院也未要求违法行政的社保机构承担责任。[20]2.违反社会法典第1编第14条规定的咨询义务标准是否妨碍了社保法律关系的开展:公民试图参加一项社会保险,而基于一项瑕疵咨询信息导致了放弃参保。
[4]从国家权力的运行规则以及公民权利的保障和实现方式角度审视之,肯定说应当获得认可。公民不能要求形成比这样一项合法的信息提供行政行为能够形成的状态更好的状态,[31]也不能要求在事后补偿过程中获得额外的利益,联邦社会法院已经在判决中禁止了社保行政机关做出旨在多于或者实质上不同于合法补偿的职务行为。
[38]这充分表明,塑造权利并非宪法法院的专利,一般司法机关也完全有能力充当公民社保权利保障的先锋,通过法官造法来实现权利可诉化的突破。就此,行政机关违法行政时除承担货币补偿义务[即职务义务和国家赔偿法意义上的国家责任]和恢复违法侵害之前的状态(即后果清除请求权与作为请求权)、正确履行解释、咨询与告知职能之外,还将负担一项积极行为(positives Handeln)的义务。鉴于法定医疗保险的实物给付原则,[35]社会医疗保险经办机构(Krankenkasse)有义务通过给付机构向患病的参保人提供医疗服务与药品。(3)公民遭受了损害,如因为遵守申请期限造成的社会保障给付损失。(4)行政机关违法行为,公民错误处置和损害之间存在着因果关系。[39]以此标准审视社会法上的形成请求权制度,不难发现,该制度植根于原有的后果清除请求权理论,与传统国家理论有着一脉相承的严整的逻辑结构,并具有浓厚的法律论证色彩,但是内容上又不完全与之等同。
这其中最值得我们关注和讨论的则是社会法上的形成请求权制度(ozialrechtlicher Herstellungsanspruch)。然而,建立专业的社保审判机构在我国并非一蹴而就的事情,在现行体制下,将具备公、私法不同性质的社保纠纷纳入行政审判和民事审判框架下亦不失为上策。
而遗憾的是,该事件迄今也没有任何相关的后续报道。该案案情如下:德国在上世纪60—70年代进行了一系列的养老保障制度改革,建立了多支柱养老保险体系,公民可以在多个养老金计划中参保。
[26]7.如需补偿的状态由具有存续力的行政行为为之或特别法排除了形成请求权,公民则不能提起。行政部门在履行这类协助权利实现的义务时出现瑕疵,应当赋予公民清除不利后果、恢复本来状态的可诉性请求权,而法院做出判决,要求行政机关承担相关责任的做法与前者相比存在明显的区别:法院并没有以司法判决替代立法或者行政决策,不存在政治合法性与专业性的理论障碍,因而由司法机关承担无任何不妥之处。
笔者深以为然,从德国的司法实践来看,形成请求权从一开始即被视为社会法专有的制度,并极力避免将其扩大到所有的公法领域,才使得该制度获得了可操作性和长久的生命力。[15]2.社保行政机关以违法行政方式疏于、不恰当或不足量履行协助、咨询与告知义务。[25]6.违反义务与社保关系的破坏之间是否存在因果关系,得依重要条件理论(Theorie der wesentlichen Bedingung)确定,亦即德国民法典第254条第1款损害的发生被害人与有过失者,损害赔偿义务与赔偿范围,视当时情况,特别是损害原因主要在何方而决定之可适用于形成请求权。在纠纷解决机制方面,笔者认为形成请求权具备典型的社会保险事务特征,因此德国社会法实务界通过法官造法将其确立为一项独立于传统行政法体系的特别制度,并将其限定在社会保障领域的做法非常值得借鉴。
注释:[1]郑尚元:企业员工退休金请求权及权利塑造,载《清华法学》2009年第9期。见BSG vom 14.6.1962-4 RJ 75/60,SozR Nr.3 zu §1233.等等。
[9]随着福斯特霍夫福利国家理念在德国被普遍接受以及社会保险制度的法制化,人们越来越认识到,鉴于给付行政对公民私领域的侵害程度,应被赋予与侵害行政等同的地位,必须对传统行政法体系检视之。[10]Forsthoff, Verwaltungsrecht, 10. Aufl. , 1973, S. 368ff.[11[4 RJ75/60, SozR Nr. 3 zu§1233 RVO=DangVers 1965, 65=ZfS 1962, 240=MDR 1962, 1022. o. Urt. v. 1962, SozR. §1233 RVO, Nr. 3. Bl. Aa5(Rs.).[12]Menger, ber die Identit t des Rechtsgrundes der Staatshaftungsklagen und einer Verwaltungssteitesachen, in Forschung und Berichte aus dem ffentlichen Recht-Ged chtnisschrift für Walter Jellinek, 347.[13]参见萧永昌:社会福利行政之正当程序,东吴大学48期学员研修报告。
学界目前存在两种意见:30年的一般时效期或者社会法典第一编第45条规定的4年的短时效期。而后者系一类立法已经予以确认的公法权利,社保行政部门应当为这类权利的实现创造各类必要条件。
请求权权利人的故意与重大过失是确定补偿责任时需要考虑的因素,形成请求权不能适用于行政相对方造成的损害。其成功的经验值得为正在谋求社保制度由政策化向法律化演变的中国社会法实务界和正在成长中的社会法理论界深入研究和探讨。以医疗保险为例,给付提供机构直接向参保人提供给付服务、药品,而非药费报销。违法行政导致权利人未采取作为理智公民在合法行政下应当采取的行为。
与社保实体给付不同,某些程序上的信息需要社保机构依职权,而非依申请提供,因此未主动履行关照义务等同于不作为。[16]自社会法院在判决中第一次提出形成请求权的概念后,多次以不同方式赋予其法教义学内容,但除若干例外情况,其组成要素基本不变。
第三,对主管人员和其他责任人员依法处分。[11]法院在判决中进一步指出,社保关系中的行政给付机构应履行告知、关照、维系之附随义务,该义务可从类债权关系——社会保险法律关系(Sozialversicherungsverh ltnis)出发,作为与私法中类似的附随义务推导出来。
二、德国社会法上的形成请求权现代社会中,社会保障乃专业程度较高的一类政府职能,公民对社保给付权利的认知与实现越来越依靠国家机构,尤其是社保经办机构提供的信息。无事务管辖权的机关提供的瑕疵告知对公民造成的不利也可以形成请求权的方式要求补偿。